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23 de Agosto de 2019

O princípio do nemo tenetur se detegere e a discussão no RE n. 973.873

Daniel dos Santos Schulz, Advogado
ano passado

Em 22/03/2018, o RE n. 973.873 com Repercussão Geral reconhecida foi concluso para julgamento no STF. Nele é discutido a constitucionalidade do art. 9-A da Lei n. 12.654/12.

Este dispositivo prevê a coleta obrigatória do material genético dos condenados por crimes praticados dolosamente com violência de natureza grave contra a pessoa, ou por qualquer um dos previstos no artigo da Lei dos Crimes Hediondos, a fim de abastecer uma Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos-RIBPG.

A sua regulamentação foi feita pelo decreto n. 7.950/13, que estabeleceu a identificação genética como forma de identificação criminal e possibilitou a implantação e o uso do banco nacional de perfis genéticos criminal para o compartilhamento e comparação dos dados constantes dos bancos de perfis genéticos da União, dos Estados e do Distrito Federal.

O procedimento de coleta do material genético está padronizado na Resolução n. 9 do Comitê Gestor do Banco de Dados, prevendo extração de células da mucosa oral mediante o uso do suabe ou zaragatoa bucal e sendo vedada a coleta de sangue.

O cerne da discussão do RE n. 973.873 diz respeito ao alcance do princípio do nemo tenetur se detegere que, além da previsão na Constituição Federal (art. 5º, inc. LXIII), também está no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 8º) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 14).

Maria Elisabeth Queijo ensina que frequentemente o direito ao silêncio é equiparado ao próprio nemo tenetur se detegere, uma vez que o momento do interrogatório destaca o direito de permanecer calado (QUEIJO, 2012, p. 106).

No entanto, os mesmos não se confundem, sendo o direito ao silêncio uma das vertentes inseridas no nemo tenetur se detegere, segundo o qual não se deve traduzir nenhum prejuízo em razão da ausência e negativa de colaboração por parte do investigado.

A grosso modo, o direito ao silêncio está situado na faculdade de réu calar durante o interrogatório, e o nemo tenetur, além disso, abarcam situações que vedam que o arguido atue positivamente para a sua autoncriminação.

Percebe-se, assim, que o nemo tenetur se detegere possui um sentido amplo e um sentido estrito. O sentido estrito envolve apenas as declarações sobre os fatos imputados (confunde-se com o próprio direito ao silêncio), e no sentido amplo inclui-se, também, os documentos entregues. Adota-se, na presente análise, o sentido amplo de tal direito (GALVÃO, 2016).

No Brasil, o nemo tenetur se detegere em seu sentido amplo é visualizado nos HC,s 77.135/98 e 83.096/03, onde foi decidido pelo STF que o paciente não está obrigado a fornecer padrões de sua voz e gráficos para posterior confronto pericial:

HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realização da perícia. (HC 83096, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/11/2003, DJ 12-12-2003 PP-00089 EMENT VOL-02136-02 PP-00289 RTJ VOL-00194-03 PP-00923) (grifo nosso)

[...]

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. RECUSA A FORNECER PADRÕES GRÁFICOS DO PRÓPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido.(HC 77135, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08/09/1998, DJ 06-11-1998 PP-00003 EMENT VOL-01930-01 PP-00170) (grifei)

Ademais, cabe pontuar que em 1991, no HC 69. 026/ DF, foi decidido por maioria do STF, que o acusado não pode ser compelido a dela participar, em razão do princípio do nemo tenetur se detegere.

Por conta dessas dimensões, deve ser avaliado se o material colhido nos termos do art. 9-A da Lei n. 12.654/12 e regulamentada por outros dispositivos viola ou não o princípio do nemo tenetur se detegere.

Maria Elisabeth explica que não há regramento específico no processo penal das hipóteses em que são admitidas ou não a colaboração do acusado, no entanto, como bem notado por ela, a conformação da jurisprudência do STF tem afastado o dever de colaboração do acusado na produção das provas que impliquem em uma colaboração ativa (QUEIJO, 2012, p. 312).

Nesse sentido, Marcelo Albuquerque afirma que nas provas em que se possa vislumbrar a necessidade de alguma contribuição do sujeito passivo, a recusa jamais pode escudar-se na cláusula nemo tenetur se detegere, porque tal opção, além de se afastar bastante do que consta dos textos legais, só encontra amparo em construções hermenêuticas extremamente frágeis, que não resistem à força de argumentos, doutrinários e da jurisprudência internacional (ALBUQUERQUE, 2008, p. 98).

Dessa forma., nas palavras de Alberto Binde, a linha divisória entre as condutas abrangidas pela proteção do nemo tenetur passa por quem introduz a informação, sendo assim, o acusado estará protegido pelo direito de não atuar contra si mesmo em relação a qualquer informação prestada por ele, como são nas situações ativas, isto é, quando há uma atuação de sujeito processual: exame grafotécnica, padrões, reconstituição do crime (apud SAUTHIER, 2015, p. 143).

Entretanto, o acusado não estaria amparado em situações onde não é ele que irá prestar informações, mas sim o perito ou a testemunha, atuando neste caso, como objeto de prova numa posição passiva (BINDE apud SAUTHIER, 2015, p. 143).

Em suma, se a diligência requer uma ação positiva da pessoa, ele atua como sujeito, e pode se negar a colaborar diante do nemo tenetur se detegere. Se a diligência requer uma atuação passiva, ele está na condição de objeto de prova, não sendo acobertado pelo nemo tenetur se detegere.

Sopesando estes critérios, a extração do DNA a partir da saliva coletada pelo suabe não está protegida pelo nemo tenetur se detegere, e por isso, o indivíduo poderia ser submetido coercitivamente a colaborar com a investigação, tendo em vista que o sujeito que prestará informações será o perito que realizará o exame, e não o acusado (SAUTHIER, 2015, p. 143).

Em oposição à isso, André Nicollti explica que o que restou estabelecido a partir dos julgados da Suprema Corte citados foi um alargamento do nemo tenetur se detegere para também às participações em perícias, dando maior plenitude à garantia fundamental, não se limitando ao direito de não prestar declarações, o que em tudo se equivale ás amostras biológicas para confronto do perfil genético (2015, p. 103-104).

Aury Lopes Júnior parece se alinhar ao posicionamento de Nicolitt, onde aponta que o fornecimento de material biológico recai em um obstáculo insuperável: o direito de não fazer prova contra si mesmo, que decorre da presunção de inocência e do direito de defesa negativo (silêncio) (2016, p. 328).

Internacionalmente, a tendência que prevaleceu foi a de que a coleta do material através deste procedimento não viola o princípio do nemo tenetur se detegere, vide Sauders v. Reino Unido e Acórdão n. 155/2007 do Tribunal Constitucional de Portugal.

Feitas essas considerações, percebe-se a existência de subsídios para sustentar ambos os posicionamentos, sendo possível ao STF partir para uma postura mais garantista ampliando o leque de proteção ao princípio do nemo tenetur se detegere, ou, conferir uma interpretação relativizada do mencionado princípio, em consonância com o que entende os julgados internacionais.

Creio que a inclinação do STF será reconhecer que coleta compulsória do material genético não viola o princípio do nemo tenetur se detegere, uma vez que compreende meio de extração passiva, sem ingerências corporais graves, dado que realizado a partir de técnica adequada e indolor.

Por fim, cabe frisar que vários países já passaram ou estão passando pelo processo de inserção desse procedimento. Em tese, o que se espera é o aperfeiçoamento das técnicas do banco de dados de perfis genéticos com a respectiva conformação aos preceitos fundamentais e aos valores constitucionais.

Este parece ser o caminho a ser adotado, uma vez que há uma demanda social sobressaída por segurança pública e resolutividade de crimes, podendo isto ser feito com a consolidação e o fortalecimento da RIBPG e também pelo aprimoramento da técnica legislativa referente a Rede Integrada de Perfis Genéticos.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. A garantia de não auto-incriminação extensão e limites. 1ª ed, São Paulo: DEL REY SP, 2008.

GALVÃO, Marina de Almeida Galvão. O dever de colaboração e o nemo tenetur se ipsum acussare no direito penal ambiental. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 120, Mai-Jun, 2016.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

NICOLITT, André Luiz. Intervenções corporais no processo penal e a nova identificação criminal: (Lei 12.654/12). 2. Ed. re., atual. Ampli. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.

QUEIJO, Maria Elizabeth.O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal / Maria Elizabeth Queijo. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

SAUTHIER, Rafael. A identificação e a investigação criminal genética à luz dos direitos fundamentais e da Lei nº 12.654/12. 1ª Ed. Curitiba: CRV 2015.

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